Совет директоров часто ассоциируется с акционерными обществами и крупными компаниями. И действительно, такой коллегиальный орган нечасто можно встретить в малом и среднем бизнесе. Между тем возможность создания совета директоров в ООО предусмотрена законом [1], а с 2024 года его деятельность стала более регламентированной [2]. Разбираем, кому и в каких ситуациях может пригодиться совет директоров.
В этой статье
- Как распределить полномочия между участниками, директором и советом директоров
- Как сохранить управляемость бизнеса при наследовании
- Когда совет директоров помогает собственнику сохранить контроль
- Какие обязанности, налоги и имущественные риски возникают у членов совета
1. Совет директоров для баланса полномочий в управлении
В корпоративных отношениях по-своему действует закон сохранения энергии: если полномочия одного органа в ООО увеличиваются, значит, у другого они убывают, и наоборот. Вместе с ростом полномочий растёт и ответственность лиц, входящих в такие органы, а значит, и их имущественные риски.
Например, к полномочиям общего собрания ООО можно отнести согласование сделок на сумму свыше 100 тыс. руб. Это будет означать, что директор такого ООО или управляющая компания должны получать согласие общего собрания даже на заключение ординарных сделок. Контроль общего собрания за операционной деятельностью повысится вместе с имущественными рисками лиц, влияющих на принятие таких решений, а полномочия директора сократятся. Как следствие, вырастет документооборот, а скорость принятия решений может снизиться.
При этом Закон об ООО по умолчанию относит к общему собранию участников прежде всего корпоративные и стратегические вопросы, а руководство текущей деятельностью общества – к единоличному исполнительному органу. Но такая модель потенциально может приводить к злоупотреблениям директора. Риски для бенефициаров могут усиливаться, если участников в обществе несколько и один из них совпадает с директором или контролирует его.
Совет директоров может, с одной стороны, ограничить полномочия директора, а с другой – не привести к необходимости созыва общего собрания по вопросам, которые не носят стратегического характера для бенефициаров. Более того, в совет директоров может входить не только топ-менеджмент, но и доверенные лица участников общества, не связанные трудовыми или личными отношениями с другими членами совета.
Следует учитывать, что Законом об ООО часть вопросов не может быть передана ни совету директоров, ни другим органам. К ним относятся, в частности, внесение изменений в устав, распределение чистой прибыли между участниками и ликвидация общества. Но к полномочиям совета директоров может быть отнесено назначение руководителя общества. Это даёт возможности как для обеспечения преемственности бизнеса в случае смерти учредителя, так и для прикрытого владения.
2. Совет директоров для наследования бизнеса
Смерть единственного участника общества, совпадающего с руководителем, становится большой проблемой для наследников. Для принятия наследства предусмотрен шестимесячный срок, а доверительное управление наследственной долей возможно, но не возникает автоматически: его должен учредить нотариус. При этом нужно учитывать устав общества, определить доверительного управляющего и объём его полномочий [3]. На практике возникает временной разрыв: бизнесу уже нужен руководитель, банки и контрагенты ждут понятного подписанта, а права наследников на долю ещё не оформлены.
Если назначение руководителя относится к полномочиям совета директоров и совет был заранее создан и избран, смерть бенефициара не становится критической проблемой: органы управления обществом могут функционировать до вступления наследников в наследство. При этом членами совета директоров могут быть сами наследники или иные доверенные лица бенефициара.
До вступления в наследство совет директоров и избранный им руководитель общества не смогут принимать решения, отнесённые к полномочиям общего собрания. Это необходимо учитывать при определении баланса полномочий. Например, вопрос о получении банковского кредита может быть отнесён к общему собранию. Если единственный участник общества умрёт, ни совет директоров, ни руководитель не смогут согласовать кредит до вступления наследников в состав участников. Для бизнеса такая задержка может оказаться критической.
3. Совет директоров как способ прикрытого владения
В отличие от участников общества или руководителя, члены совета директоров не указываются в ЕГРЮЛ [4]. С учётом гибкой возможности увеличивать полномочия совета директоров за счёт сокращения полномочий общего собрания и руководителя бенефициар может быть, например, председателем совета директоров с широкими компетенциями.
Однако какими бы широкими полномочиями ни обладал совет директоров, общее собрание участников может утвердить устав в новой редакции, в которой этого органа не будет вовсе. Поэтому бенефициару недостаточно быть членом совета директоров: нужны инструменты контроля за участниками общества и долями в уставном капитале. Такими инструментами могут быть опцион на заключение договора купли-продажи доли или корпоративный договор [5].
Компетенция совета директоров должна быть закреплена в уставе. При этом порядок подготовки и проведения заседаний, заочного голосования, уведомлений и оформления решений можно подробно раскрыть не в уставе, а в положении о совете директоров, принятом в соответствии с ним.
4. Совет директоров как способ поощрения топ-менеджмента
Передача бенефициарами незначительных долей в бизнесе топ-менеджменту в качестве поощрения зачастую становится плохой идеей. Такие доли, с одной стороны, не дают полноценно влиять на принятие решений в обществе, а с другой – значительно усложняют устав в части преимущественного права покупки, выхода из общества, наследования и других вопросов. В результате повышается риск корпоративного конфликта бенефициара с миноритарными участниками.
Если передача долей топ-менеджменту сопряжена с опционами, позволяющими эти доли отобрать, поощрение может потерять свой эффект, выдвигая на первый план налоговые цели – например, замену выплат менеджменту дивидендами, которые не облагаются страховыми взносами.
Включение в совет директоров позволяет, с одной стороны, повысить статус топ-менеджера и дать ему реальные полномочия, а с другой – не создавать условия для корпоративного конфликта на уровне участников, включая бесконечные обжалования решений общего собрания или запросы миноритарием документов о деятельности общества.
5. Совет директоров как способ включения в управление детей бенефициара
Назначение ребёнка руководителем общества сопряжено с рисками – от имущественных до уголовных. Назначение в качестве топ-менеджера может нарушать субординацию или не давать нужного статуса.
Постепенное включение ребёнка в бизнес можно организовать через участие в совете директоров. С одной стороны, он получит статус и возможность участвовать в принятии решений, с другой – коллегиальность ограничит его от единоличных ошибочных действий. Например, ребёнок не сможет один принять решение о покупке новой машины вместо уплаты НДС по итогам квартала.
6. Минусы совета директоров
Основная причина, по которой совет директоров как коллегиальный орган управления не получил широкого распространения в малом и среднем бизнесе, – отсутствие лиц, которые могли бы в него входить. Одно дело доверять финансовому директору или руководителю производства их обычные обязанности, другое – дать им возможность одобрять сделки или участвовать в решении вопроса о смене директора. Особенно сложно найти независимых членов совета директоров.
Сопротивление может возникнуть и на уровне самого топ-менеджмента, который увидит в совете директоров не карьерный рост и развитие, а лишние обязанности, бюрократию и потенциальные имущественные риски. Это возможно даже с учётом дистанционного участия и заочного голосования [6].
Члены коллегиальных органов юридического лица могут нести ответственность за убытки. Исключение составляют те, кто голосовал против решения или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании [7]. В банкротстве член совета директоров также не защищён от спора о контроле, если фактически определял действия должника [8]. Но сам по себе статус члена совета директоров не должен автоматически подменять доказывание фактического контроля.
Немаловажный вопрос – налогообложение выплат членам совета директоров. По решению общего собрания участников им могут выплачиваться вознаграждения и компенсироваться расходы, связанные с исполнением обязанностей. Размеры вознаграждений и компенсаций также устанавливаются решением общего собрания. Выплаты членам совета директоров облагаются НДФЛ и страховыми взносами.
В определениях Конституционного Суда РФ от 06.06.2016 № 1169-О и № 1170-О указано, что отношения с членами совета директоров по выполнению функций управления и контроля относятся к гражданско-правовым отношениям, а выплаты в их пользу облагаются страховыми взносами. Минфин придерживается той же логики и в более поздних разъяснениях [9].
При этом вознаграждения и иные выплаты членам совета директоров прямо не учитываются в расходах по налогу на прибыль [10]. Страховые взносы, начисленные на такие выплаты, можно учитывать как прочие расходы, поскольку запрет статьи 270 НК РФ касается самих выплат членам совета директоров, но не начисленных на них обязательных страховых взносов [11].
Когда совет директоров может быть полезен
- Собственник выходит из операционного управления, но хочет сохранить контроль
- В компании есть наёмный директор и нужно ограничить его полномочия без ежедневного ручного управления
- В бизнесе несколько партнёров и необходимо заранее определить решения, которые нельзя принимать единолично
- В группе компаний нужно синхронизировать ключевые управленческие решения
- Собственник планирует наследование и хочет снизить риск внезапной утраты управляемости или корпоративного конфликта
Сноски к статье
[1] Пункт 2 статьи 32 Федерального закона «Об ООО».
[2] Пункты 3.1–3.3 статьи 32 Федерального закона «Об ООО».
[3] Пункт 1 статьи 1173, статья 1026 ГК РФ.
[4] Пункт 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
[5] Материал о корпоративном договоре.
[6] Пункт 3.1 статьи 32 Федерального закона «Об ООО».
[7] Пункт 2 статьи 53.1 ГК РФ.
[8] Статья 61.10 Федерального закона «О банкротстве».
[9] Письмо Минфина России от 10.12.2024 № 03-15-06/124176.
[10] Пункт 48.8 статьи 270 НК РФ.
[11] Письмо Минфина России от 30.05.2022 № 03-03-06/1/50296.